Da Quotidiano Enti locali del 5 ottobre 2017

Se il bando di gara richiede la sigillatura della busta dell’offerta, il mancato adempimento ne giustifica l’esclusione: lo afferma in maniera netta la sezione di Catania del Tar Sicilia con la sentenza n. 2240/2017.

Il fatto
La vicenda trae origine dall’esclusione dalla gara pubblica di un concorrente la cui offerta economica non era contenuta in apposita busta chiusa e sigillata, così come prescritto, a pena di esclusione, dall’avviso di manifestazione di interesse. L’escluso eccepisce la violazione e la falsa applicazione del principio di conservazione degli atti di gara e del principio di non aggravamento del procedimento amministrativo.

La par condicio
Argomentazioni che trovano la netta opposizione da parte del Tar di Catania, secondo cui qualora il bando richieda la sigillatura della busta dell’offerta, il mancato adempimento di tale prescrizione giustifica l’esclusione dalla gara. La prescrizione, infatti, non è, per consolidata giurisprudenza, un adempimento meramente formale, ma è posta a garanzia dei principi della par condicio e di segretezza delle offerte, che altrimenti non risultano assicurati.
Nemmeno può salvare la circostanza che, come in genere accade, la busta non sigillata venga inserita all’interno di un plico che invece lo è, proprio in quanto l’integrità della documentazione deve – si legge nella sentenza – «operare in astratto ed ex ante, attraverso il rispetto delle modalità di confezionamento richieste dal bando che assicurano l’impossibilità della manomissione dei documenti in essa contenuti, riflettendosi l’inosservanza della lex specialis sulla regolarità della gara, in quanto incidente sulle garanzie di par condicio e di segretezza».
Né può invocarsi il soccorso istruttorio di cui all’articolo 83, comma 9, del Codice, che si applica soltanto in presenza di «carenze di qualsiasi elemento formale della domanda», tra le quali non rientra certamente la mancata integrità del plico.

L’omessa sigillatura
D’altro canto, rincarano i giudici, le clausole del bando di gara vincolano tanto i concorrenti quanto la stazione appaltante, in capo alla quale non sussiste alcun margine di discrezionalità per la loro concreta attuazione e per questo non può disapplicarle nemmeno qualora risultino formulate in modo inopportuno o incongruo, potendo solo ricorrere all’autotutela annullando il bando.
Né rileva il fatto che, come nel caso di specie, sia rimasta una sola offerta, la cui mancata sigillatura non sarebbe suscettibile di arrecare pregiudizio ad alcuno: secondo il Tar, il principio dell’integrità degli atti è volto a garantire che la gara si svolga senza alcuna possibile manomissione del contenuto dell’offerta, circostanza astrattamente necessaria anche in presenza di un solo candidato.
Anzi, in quest’ultimo caso, a maggior ragione la sigillatura appare necessaria, posto che l’eventuale sostituzione dell’offerta unica è cosa molto più semplice (e “utile”), non essendo necessario agire anche sulle altre buste eventualmente idonee a garantire la segretezza del contenuto. Infatti, la manipolazione potrebbe giovare a modificare l’offerta in una più remunerativa, soprattutto ove ne sia stata presentata una soltanto.

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