Il 30 ottobre 2017 è ormai prossimo e, secondo l’ultimo rinvio statuito (si veda il comunicato del Presidente Aanac del 5 luglio 2017), a partire da quella data verrà attivato l’elenco delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori che operano mediante affidamenti diretti nei confronti di proprie società “in house” previsto dall’articolo 192 del Dlgs 50/2016” e, con esso, il relativo obbligo di iscrizione.
Il rinvio è giustificato dalla necessità di adeguare le linee guida n. 7 (delibera 235 del 15 febbraio 2017) al Codice degli appalti che è stato modificato con il correttivo (Dlgs 56/2017), ed effettivamente il testo ha bisogno di adeguamenti a seguito delle modifiche introdotte al Codice degli appalti, se non altro per prendere atto che è venuto meno il potere di raccomandazione vincolante di cui all’articolo 211, comma 2, del Dlgs 50/2016.
È bene ricordare che la procedura di iscrizione deve avere luogo solo per i nuovi affidamenti e non anche per quelli in corso. Questa lettura, confermata anche dalla circolare Utilitalia del 17 marzo 2017 , è non solo coerente con il contenuto del parere n. 282 del 1° febbraio 2017 del consiglio di Stato ma pare anche rispondente, ancorché non chiaramente esplicitato, al contenuto delle linee guida.
Il consiglio di Stato – si ricorda – aveva sottolineato che la pubblicità prevista dalla legge non è «costitutiva» bensì «dichiarativa», visto che la norma assegna la facoltà di effettuare l’affidamento alla pubblica amministrazione aggiudicatrice, e che dunque un eventuale diniego di ammissione all’elenco non poteva che avere effetti sui futuri affidamenti in house e non su quello che motivava l’istanza.
E questo anche se non si può non notare che viene così ostacolata l’attività di monitoraggio del mantenimento dei requisiti di in house providing da parte di Anac, e che si rende modesta la deterrenza del rischio di una cancellazione dall’elenco.
Va altresì notato che le linee guida prevedono un incerto coordinamento tra norme sull’in house del Codice degli appalti e Testo unico delle società partecipate in materia di produzione ulteriore: in altre parole, se è evidente che Anac in qualche modo potrà controllare il possesso del requisito dell’80% della produzione propria al momento dell’affidamento, come farà a seguire quella periodica prevista dall’articolo 16 del Dlgs 175/2016 se non chiede l’aggiornamento del dato ma solo la presenza della clausola statutaria?
Proprio a proposito di clausole statutarie sorge un problema. Le linee guida trovano evidente applicazione, fin dal titolo delle stesse, per le società in house. Non è altrettanto chiaro, però, se si debba fare richiesta di iscrizione anche per gli altri organismi partecipati. Dalla lettura del paragrafo 2.1 parrebbe di sì, visto che si chiede la forma giuridica dell’organismo partecipato (a meno che non ci si limiti a Spa o Srl, e questo si vedrà una volta che verrà presentato il software). Però già al successivo paragrafo 3 si parla di soggetti legittimati ai sensi dell’articolo 5 del Codice e dell’articolo 16 del Testo unico, che riguarda le sole società. Dunque il dubbio resta.
E comunque se, come si ritiene, l’obbligo di iscrizione vale per tutti gli affidamenti in house, viene da chiedersi se i requisiti di cui sarà fatta verifica possano essere i medesimi. In concreto le linee guida (par. 6) fanno riferimento a modifiche statutarie previste dal Testo unico partecipate per le sole società, ma ove si tratti di aziende speciali o fondazioni avrebbe senso pretendere le medesime previsioni negli atti societari? Non è chiaro a che titolo potrebbe chiederlo Anac se non lo ha fatto il legislatore.

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